【案情】

    陈某（女）与位某系夫妻关系。2015年夏天，陈某驾驶电动三轮车带着两名未成年子女窜至某小吃店内，指使其女儿（5岁）将小吃店钱桌上的10元钱盗走。2016年1月21日，陈某夫妇驾驶机动车，带着四位未成年子女窜至某县城步行街南“仁和药店”内，指使其女（5岁）将被害人安某放在药店桌上的黑色钱包内的2000元现金盗走。2016年2月6日，陈某夫妇驾驶机动车，带着四名子女窜至某镇“新天地服饰”店，教唆其子（12岁）将该服装店内一件儿童袄盗走，价值150元。法院一审判决认为，被告人陈某、位某均构成盗窃罪。

    【分歧】

    对本案陈某、位某的行为如何定罪，存在两种不同意见。

    第一种意见认为，被告人陈某的行为构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪。第二种意见认为，被告人陈某伙同被告人位某教唆未成年人实施盗窃，数额较大，其行为已构成盗窃罪。

    【评析】

    笔者同意第二种意见，理由如下：

    组织未成年人进行违反治安管理活动罪是指组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的行为。其客观方面表现为行为人实施了组织未成年人违反治安管理活动的行为，这就是说行为人组织未成年人实施的盗窃、抢夺、敲诈勒索的行为没有达到刑法规定的犯罪的标准，但是已经违反了治安管理处罚法。

    根据刑法的相关规定，成年人教唆不负刑事责任的未成年人即不满14周岁的未成年人和满14周岁不满16周岁的未成年人，犯刑法第十七条第二款所列之罪（包括故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒）以外的其他罪的，则教唆者就是间接正犯，即上述未成年人所犯之罪由教唆犯承担，未成年人不构成犯罪，也不构成共同犯罪。

    利用者与被利用者不成立共同犯罪。未成年人不具备独立的意志，缺乏辨别能力，其在教唆下实施的危害行为是教唆行为的当然延长和必然结果，他实际上只是充当了教唆者的犯罪工具；而教唆者正是利用这种有生命而无刑事责任能力的工具实现自己的犯罪意图。如果教唆者主观上认为该未成年人不负刑事责任而对其加以唆使，实质上是将他人视若工具进行犯罪的故意；在这种故意的支配下实施的足以诱致未成年人犯罪的教唆行为，应当是间接正犯。

    对于教唆未成年人犯罪的教唆犯，应当按照刑法第二十九条的规定追究其刑事责任。即首先根据他在共同犯罪中所起的作用，区分出是主犯还是从犯，然后结合未成年人的实行行为对其定罪量刑，在此基础上，应从重处罚；如果未成年人没有犯被教唆之罪，对教唆犯可以从轻或减轻处罚。根据刑法第二十九条的规定，教唆对自己的犯罪行为负刑事责任的未成年人犯罪，尚且应当从重处罚，而教唆对自己的危害行为不负刑事责任的未成年人实施刑法规定为犯罪的行为，对其毒害更深，因此也必须从重处罚，才能实现立法精神的协调一致。因而，指使未成年人盗窃由教唆犯承担责任，未成年人不构成盗窃罪。

    本案中，被告人陈某、位某以非法占有为目的，以未成年人作为犯罪工具实施盗窃行为，其应当以盗窃罪的间接正犯论处。

    综上所述，笔者认为陈某、位某以未成年人作为犯罪工具实施的盗窃行为构成盗窃罪。

    （作者单位：河南省柘城县人民法院 河南省商丘市中级人民法院）