【案情】

    2016年9月起，郁某等三人建立微信群组织人员抢红包赌博。郁某负责招募、董某负责管理，焦某负责将200元红包抽头12元后以188元6个红包发出供他人抢。每轮抢到数额最小者再发下一个红包，如此反复。三人建有12个微信群，有83人参与抢红包赌博，涉赌资66万余元。三人从中抽头10万余元。

    【评析】

    三被告人构成赌博罪还是开设赌场罪？笔者认为是开设赌场罪，理由如下：

    首先，微信群虽然属于网络虚拟媒介，但同样可以成为赌博的场域，将微信群扩大解释为赌场并未超出公众对“赌场”一词的理解，而“两高一部”《关于办理网络赌博案件适用法律若干问题的意见》第一条，亦明确了利用互联网、通讯终端从事赌博行为属于开设赌场。本案中被告人建立微信群招募他人参与赌博的行为与线下的赌场并无二致：1.微信群内部有严密的组织和明确的分工；2.被告人建立微信群的目的就是为了供他人赌博，且在一定时间内具有持续性；3.赌博方式由被告人事先决定并制定了相关的赌博流程，三被告人建立微信群组织人员赌博完全符合开设赌场罪的行为特征。

    其次，赌博的危害性集中体现为多人聚集且积极参与赌博的激情行为，参与者试图通过低概率的机会不劳而获高额财富。本案的被告人并未进行赌博，其只是赌博行为的组织者，且提供其实际控制的微信群供他人参与赌博。被告人仅是抽头获取利益，不是参与博取偶然的输赢机会以获得财物，不应认定为赌博罪。

    再次，开设赌场罪与赌博罪的本质区别在于是否存在经营行为，开设赌场罪须存在经营赌场的实质行为，而经营行为并非赌博罪的责任要素。本案中，三被告人均未参与抢红包进行赌博，但通过招募人员、制定规则、组织赌博，采取抽头的方式获取经营性利益。进一步讲，三被告人行为的本质是通过对微信群的管理及控制，具备对违反群规移除或强制退群的处罚权力，并有以微信群为平台谋取利益、数额较大、覆盖人员广等社会危害性，具备经营赌场的实质。

    综上所述，郁某等三被告人自己不进行赌博，但利用微信群组织他人进行赌博，利用微信群管理控制权经营网络上的赌场，持续时间较长，获取高额利润，符合开设赌场罪的构成要件，应认定为开设赌场罪。

    （作者单位：江苏省阜宁县人民法院）