【案情回放】

    徐某2016年3月7日入职亿亨公司担任出纳，2016年3月25日公司前台以QQ形式通知其加公司“赵总”微信，徐某加了该微信后，“赵总”说有一个合同临时取消，要求把钱退还给客户王某账号。徐某称，亿亨公司前任出纳对其告知给赵总转账不需要走审批手续，直接网银转账即可。且公司赵总确实有多个手机号，每个手机号都可以注册微信。故徐某就听从“赵总”微信指示安排将48万元汇至王某账户。后“赵总”通过微信再让徐某汇款36万，徐某觉得不妥，用亿亨公司赵总另一个微信跟赵总确认后，发现被诈骗，随后报警。公安机关已经将该刑事诈骗案立案侦查，尚无调查结果。亿亨公司诉至法院称，徐某作为公司专业财务人员，在履行职务期间，未尽审查义务，存在重大过错，造成公司财产巨额损失，应当承担赔偿责任。一审法院经审理后认为，徐某对亿亨公司损害结果不具有故意及重大过失，且亿亨公司财务管理亦存在漏洞，故判决驳回亿亨公司全部诉讼请求。亿亨公司不服，提起上诉。二审法院经审理认为，徐某作为刚入职员工对公司人事关系和内部管理并不熟知，且公司财务管理制度存在明显不规范情况，对于公司因职务风险遭受诈骗产生的经济损失不存在重大过错，故判决驳回上诉，维持原判。

    【不同观点】

    本案徐某作为公司财务人员，遭受电信网络诈骗，使公司产生巨额损失。电信网络诈骗犯罪系犯罪分子侵犯公司财产权，在民事法律关系领域，即第三人侵权。劳动者履职过程中因第三人侵害公司财产造成公司损失情形下，对于用人单位的损失，劳动者是否应当承担赔偿责任存在不同观点。

    第一种观点认为，劳动者不应承担赔偿责任。系第三人直接侵权造成公司财产损失，与劳动者无关。自己行为，自己负责，公司损失应追及直接侵权人。特别是电信网络诈骗，欺骗性强、手段隐蔽，一般普通人难以识别防范，不能将此风险转嫁至劳动者承担。并且劳动法的基本精神是保护劳动者权益，劳动者的赔偿责任需要有明确法律规定。劳动法和劳动合同法均没有规定，在第三人侵权下应由劳动者承担赔偿责任。

    第二种观点认为，在劳动合同明确约定情况下劳动者才承担赔偿责任。《工资支付暂行规定》第十六条规定，因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。因此，首先需要认定系劳动者本人原因；其次需要合同明确约定赔偿责任。如合同没有约定，劳动者承担赔偿责任无法律依据。

    第三种观点认为，劳动者在故意或重大过失下承担相应赔偿责任。劳动者履职过程中的行为系职务行为，代表用人单位对外处理事务，由单位承担一切法律后果。因遭受第三人侵权产生的损失，理应由单位承担。但是劳动者对用人单位具有忠实和勤勉义务，在履职过程中存在重大过错情况下，应根据诚实信用原则承担部分责任。

    【法官回应】

    用人单位因电信诈骗遭受损失 劳动者无重大过错不承担责任

    电信网络诈骗侵害企业合法财产权，应由直接侵权人承担损害赔偿责任。但是电信网络诈骗的特点导致企业财产很难追回，犯罪行为亦须等待刑事侦查结果。一方面从企业经营风险的角度考虑，可以将企业因电信网络诈骗产生的损失归为经营风险，由企业自担损失；另一方面劳动者履行过程中若违反了忠实义务和注意义务，则应为企业分担部分风险损失。所以电信网络诈骗产生的损害赔偿责任，用人单位和劳动者各自承担责任的法理依据、归责原则、赔偿范围及比例有所不同：以用人单位自担风险为原则，以劳动者赔偿为例外。

    1.用人单位自担风险的法理依据及相关法律规定

    用人单位在与劳动者签订劳动合同时即开始承担用人风险，对劳动者的行为负责。其法理原因在于劳动者受雇于企业，系企业之替身，受企业之支配。为维持社会一般之安全，雇佣人须尽到一定的监督、管理、教育或控制义务。员工的行为，即企业自身行为；自己行为，自己负责，系民事责任的基本形态。

    收益与风险总是相伴而生。劳动者为企业创造利润，相应的职务风险自然由企业承担。反之，企业若一方面享受劳动者的劳动成果，另一方面却不承担任何风险，将职务风险转嫁给劳动者承担，显然有违公平原则。

    基于上述法理，并结合劳动法保护劳动者权益的基本价值取向，所以在法律层面，《劳动合同法》第九十条规定劳动者只有在违法解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，才应当承担赔偿责任。除此之外，用人单位要求劳动者承担赔偿责任没有明确的法定责任依据。所以在电信诈骗犯罪或第三人侵权下，以用人单位自担损失为原则。就如同社会中形形色色的自然人，在遭受外来风险或不可抗力下，亦是自担风险和损失。

    2.劳动者无故意或重大过失情形下不承担损害赔偿责任

    以用人单位自担风险为原则，以劳动者赔偿为例外。这个例外情形就是劳动者作为用人单位主体的一部分，存在不可控制的因素。让劳动者承担部分责任亦是为了督促劳动者认真积极履行职责。

    首先，劳动者承担赔偿责任的法理依据在于劳动合同约定和诚实信用原则。劳动合同明确约定赔偿责任情况下，劳动者承担的是违约赔偿责任。《工资支付暂行规定》第十六条规定，因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。劳动合同未约定情况下劳动者系依据诚实信用原则承担相应的赔偿责任。劳动者与用人单位签订劳动合同，基于诚实信用原则，对用人单位负有忠实义务，在履行职务行为过程中应当尽到合理注意义务，避免用人单位遭受损失。基于诚实信用原则产生的损害赔偿责任类似于补充责任。

    其次，劳动者赔偿责任以故意和重大过失为归责原则。过错系责任承担主观要件，分为故意和过失。故意是指行为人明知和能预见其行为的不良后果，希望或放纵其结果发生的心理状态。而根据违反注意义务的程度，分为重大过失、抽象轻过失和具体轻过失。注意程度要求越高，过失越轻；注意程度要求越低，过失越重。侵权法中责任的有无不以过失的轻重决定，过失的轻重决定责任的范围和比例。但是本类案件中，基于劳动关系特殊性、保护劳动者权益价值取向和风险自担原则，劳动者赔偿责任的成立应以故意和重大过失为构成要件。因重大过失在实践中具有普遍性，所以认定劳动者重大过失的标准，可从用人单位管理规章制度是否规范、犯罪行为手段可识别度、劳动者工作年限及从业经历、劳动法价值取向等综合审慎认定。

    本案徐某虽然是有较长从业经历并获得会计上岗证的财务人员，但其入职亿亨公司时间较短，涉案诈骗发生在其入职当月，在其对于公司内部管理和人事关系不太熟悉的情况下，亿亨公司亦未对其培训即让徐某主管公司财务，系亿亨公司自担用人风险之后果。且从微信聊天记录可以看出，亿亨公司法定代表人赵总通过微信方式要求财务人员划账的管理模式，财务管理制度规范性差，存在一定的漏洞。徐某系根据公司前台人员的要求添加诈骗微信账号的，并非无故自行添加。另外在电信网络诈骗难以识别的情况下，徐某已经尽到普通人最起码、最简单的注意义务，无重大过失。

    3.劳动者承担赔偿责任范围及方式

    劳动者确实存在直接故意情况下，劳动者作为直接侵权人，应当承担财产的全部返还赔偿义务。在本案的电信网络诈骗犯罪中，一般考虑到劳动者恶意与犯罪分子或侵权人串通，共同诈骗公司财产。因涉及刑事诈骗犯罪，民事诉讼法第一百三十六条规定“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结”的情况下民事案件须中止审理。所以劳动者直接参与犯罪活动下一般需要等待刑事侦查结果，认定劳动者存在犯罪行为。实践中，劳动者存在重大过失是常态。在重大过失情况下，赔偿范围应考虑到劳动者的过错程度、工资收入、损害后果、规章制度相关规定及劳动合同约定等酌情认定。参照《工资支付暂行规定》第十六条，赔偿比例不应超过劳动者工资收入的20%。关于赔偿方式，主要有单月扣除工资、直接一次性赔偿、保证人担保等。单月扣除工资方式，系确定劳动者赔偿总额后，确定赔偿时间，划分至每月赔偿数额，从劳动者月工资中扣除。这种方式既可以保障劳动者基本生活需要，又可以弥补用人单位部分损失。直接一次性赔偿方式，顾名思义，劳动者一次性赔偿用人单位损失。这种方式化解纠纷高效简洁，可以有效化解社会矛盾，也有利于用人单位及时获得赔偿。直接一次性赔偿一般是用人单位与劳动者协商自愿达成的赔偿结果，或者是双方解除或终止劳动关系下选择的方式。保证人担保方式，系第三人为劳动者向公司作出保证，可以代为清偿赔偿款项，亦可以进行信用保证。

    另外需要说明的是，劳动者虽然承担了部分赔偿责任，但并不是直接侵权人。所以劳动者在承担赔偿责任后，可以向直接侵权人予以追偿。

    （作者单位：北京市第三中级人民法院）