【案情回放】

    被告人张某、李某分别担任某国有造船公司的董事和经理。1997年，经张某提议，张某与李某、刘某（另案处理）共同成立经营A公司，股权比例为张某占股34%，李某与刘某分别占股33%。张某、李某在国有造船公司任职期间，二人分别利用担任董事、经理的职务便利，为A公司向其所任职的国有造船公司钢材销售提供帮助。1998年至2012年，A公司共向二被告人任职的某国有造船公司销售钢材3.56亿余元，获利3200余万元。检察机关以被告人张某、李某犯非法经营同类营业罪向法院提起公诉。

    一审法院经开庭审理后认为，被告人张某、李某分别利用担任国有造船公司董事、经理的职务便利，由自己经营的钢材销售公司向其所任职的国有造船公司销售钢材，并获取巨额利益，但从涉案公司的经营范围来看，张某、李某开办的A公司所经营的是钢材采购、销售业务，既不在二被告人所任职造船公司的工商登记经营范围之内，也不在被告人所任职公司的实际经营范围之内，即A公司所经营的业务是二被告人所任职公司不经营的业务，不属同类的营业，故张某、李某的行为不构成我国刑法第一百六十五条规定的非法经营同类营业罪，被告人亦不构成其他犯罪。公诉机关指控的罪名不能成立，依法应宣告被告人张某、李某无罪。

    一审宣判后，检察机关没有抗诉，二被告人没有上诉。判决已发生法律效力。

    【不同观点】

    第一种观点认为，被告人张某、李某利用职务便利，通过自己开办的A公司向所任职的造船公司供应钢材，属于非法经营同类的营业。虽然非法经营“同类营业”的核心含义是指与国有公司、企业的董事、经理所任职公司、企业具有横向竞争关系的营业，但核心含义并不完全等同于全部含义，刑法用语通常有必要作体系解释和目的解释。有鉴于此，与国有公司对口进行的买卖经营活动，也可以理解为同类营业。与为亲友非法牟利罪比较，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利为亲友经营的公司牟利的，可以构成为亲友非法牟利罪。但国有公司董事、经理利用职务便利直接为自己经营的公司牟利，其行为性质更为严重，理当予以刑法规制。

    第二种观点认为，非法经营同类营业罪源于公司的董事、经理对竞业禁止义务的违反，与所在公司订立合同或者交易的行为并未违反这一义务，而是违反了其对公司的忠实义务。在公司法已经将“与本公司订立合同或者交易”与“经营与所任职公司同类的业务”明确并列为违反对公司忠实义务行为的基础上，刑法只将后者规定为犯罪，应认为立法已有特殊考虑。如果认为这一规定存在漏洞，也应当通过修法而非类推解释的方式加以解决。

    第三种观点认为，国有公司的董事、经理，利用职务便利向所任职的造船公司供应钢材，是否属于非法经营“同类的营业”，应参照公司法、民事实践中的规定或做法，不能任意扩大范围，把行为人所有与本单位的交易都认为属于同类营业。既要看民事上的理解，更要看刑法的相关规定。从公司道德上讲，本案被告人的行为是有问题的，但把这种与行为人所在单位的交易行为，特别是交易本身如果并无明显高于市场价格、产品质量存在问题等不正常情形认定为同类营业，会把同类营业理解的过于宽泛。

    【法官回应】

    与本公司的业务相同或者相近似的营业才属同类营业

    《中华人民共和国刑法》第一百六十五条规定：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营的与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。对具有链接关系的营业，若与本公司的业务不存在竞争或利益冲突，不属于非法经营“同类的营业”。就本案来讲，笔者赞同第二种观点，即认为国有公司的董事、经理，利用职务便利向所任职的造船公司供应钢材，不属于非法经营“同类的营业”，被告人张某、李某的行为不构成非法经营同类营业罪。具体理由阐述如下：

    首先，从公司经营的范围来看，行为人自己开办的公司，经营的是钢材采购、销售业务，既不在行为人所任职公司的工商注册登记经营范围之内，也不在行为人所任职公司的实际经营范围之内，即行为人自己的公司所经营的业务与其所任职公司不经营相同或相近似的业务。

    其次，从利益受损者来看，行为人自己经营的公司作为钢材供应商，向其所任职的造船公司供应钢材，与其他供应商展开不正当竞争，损害的是其他供应商的利益。行为人自己的公司既未高价供应钢材，也未供应不合格钢材，亦未独家垄断供货渠道，故未实际损害行为人所任职公司的利益。对行为人所任职公司是否造成实际损害，虽不是非法经营同类营业罪的构成要件，但在一定程度上反映了其行为的社会危害性。

    第三，有观点认为，本案是一种上下游产业链关系，竞业禁止的立法目的是为了防止利益冲突，而利益冲突的表现形式是多样的，自己同自己私下做买卖是当前利益冲突的一个重要表现形式。笔者认为，从上下游产业链关系来看，假设行为人自己的公司经营了与其所任职公司同类的营业，则可得出这样一个结论，即造船企业与钢材销售或者生产企业经营的是同类的营业，钢材生产企业与铁矿石的销售或者生产企业经营的也是同类的营业，这模糊了上下游产业链之分，有违一般人的认知。

    第四，非法经营同类营业罪属于行政犯，对于相关术语的界定不宜明显有违相关行政法律法规的规定。公司法第一百四十八条列举了董事、高级经理不得有违反对公司忠实义务的八种行为，其中明确包括“违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”、“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。可见，相关法律已经明确区分了“与本公司订立合同或者交易”与“经营与所任职公司同类的业务”。从上述规定也可以看出，公司法已认为“与本公司订立合同或者进行交易”和“经营与所任职公司同类的业务”是两种不同的行为，适用刑法时更不宜再将二者混为一谈。

    第五，上述第三种观点认为，非法经营同类营业犯罪的立法目的在一定程度上是防范性的。这类行为违反了利益冲突原则和竞业禁止义务，这是刑事定罪的根本依据，并不要求给所在单位造成实际损失。这也是刑法将非法获利而非损失结果作为该罪定罪要件的重要原因。不能否认，任职公司与自己公司做买卖而不作披露，是违反交易伦理、存在高度道德风险的行为，任职公司也将因之面临利益受损的巨大可能性，这种行为本身就具有了刑事可罚性。而将同类营业理解为完全相同的业务，并进一步认为只有因经营相同业务导致所在单位的市场份额受到减损才构成本罪，是对本罪适用范围的一种不当限缩。笔者认为，从刑法的谦抑性来看，非法经营同类营业罪源于公司法中董事、经理对竞业禁止义务的违反，公司法规定任何类型公司的董事、高级管理人员均有竞业禁止义务，而刑法只对国有公司、企业的董事、经理违反竞业禁止义务的行为给予刑事处罚。公司法规定了董事、经理的多项竞业禁止义务，刑法也未全部规定为犯罪。同理，对刑法第一百六十五条规定的“与其所任职公司、企业同类的营业”一般也不宜作扩大解释。

    第六，上述第一种观点认为，对刑法规定的同类营业在理解上有一个较大的弹性空间。从字面来说，横向的、纵向的、相向的关联业务都可以理解为同类营业，并不排除自己和自己做交易的行为。同类业务不限于同种业务，造船公司的业务不能限为就是造船、卖船，设计、购买原材料也是其中一项内容。如果被告人开造船厂才算经营同类业务，范围就窄了。笔者认为，从罪刑法定原则来看，在刑法、立法解释、司法解释、规范性文件未对“与其所任职公司、企业同类的营业”作出明确解释的情况下，扩大解释应慎重。根据罪刑法定原则的要求，对刑法用语的解释，不宜超出一般人的理解。如果认为国有公司董事、经理利用职务便利向其所任职的造船公司供应钢材的行为属于“与其所任职公司、企业同类的营业”，则此解释明显有违一般人的认识，有类推解释的嫌疑，并不可取。但如果行为人所开公司与任职公司的交易行为严重损害了任职公司利益，造成重大损失，构成刑法第一百六十六条为亲友非法牟利罪、第一百六十八条国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪等规定的犯罪的，可依照刑法相关规定处理。

    综上，非法经营同类营业罪中的“同类营业”，应当是指与行为人所任职国有公司、企业具有一定竞争关系的营业，且该罪侵犯的客体是国有公司、企业的利益。虽具有链接关系的营业，但若与本公司的业务不存在竞争或利益冲突，则不属于非法经营“同类的营业”。

    （作者单位：最高人民法院）