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强化尽忠尽职 完善公司治理 ——上海二中院关于涉公司董事、高管忠实义务纠纷审理情况的调研报告

来源:人民法院报 作者:吴金水等 时间:2016-12-03


强化尽忠尽职 完善公司治理

——上海二中院关于涉公司董事、高管忠实义务纠纷审理情况的调研报告


核心提示:董事、高管违反忠实义务,往往表现为利用职务便利进行各种形式的利益输送,掌勺者自肥,从而损害公司及公司股东的利益。近几年来,上海市第二中级人民法院审理的涉董事、高管违反忠实义务的纠纷逐年攀升,为了规范公司治理,促进企业发展,为社会创业创新提供良好司法保障,该院对此进行了专项调研。

    一、20102015年上海二中院涉董事、高管忠实义务纠纷审理概况

    1.案件数量持续增长

    20102015年,上海二中院审理的涉董事、高管忠实义务的民商事案件数量呈逐年递增趋势。2010年此类案件仅为2件,2011年为5件,2012年为7件,2013年为8件,2014年为17件,2015年为22件,总计61件。在61件案件中,一审案件3件,二审案件58件。此类案件的案由主要有损害公司利益责任纠纷、损害股东利益责任纠纷、公司关联交易损害责任纠纷等

    2.公司涉民企最多,国企次之,外企相对较少

    20102015年,在上海二中院审结的该61件涉董事高管忠实义务的案件中,公司类型多元化,其中民营企业37件,占60.7%;国有企业12件,占19.7%;外商投资企业8件,占13.1%;港澳台投资企业4件,占6.5%。可见,民营公司是此类纠纷的高发区,国有公司也时有发生,外商投资企业相对较少,这可能与外企对董事、高管团队管理的规范程度较高有关。(见图一)

    3.行为类型以侵占公司财产、违反竞业禁止居多

    经统计,董事、高管违反忠实义务的主要类型包括:侵占公司财产、竞业禁止、擅自出借资金或提供担保、以不合理价格关联交易等。在上述61件案件中,涉侵占公司财产案件24件,占39.3%;涉竞业禁止纠纷13件,占21.3%;涉擅自出借公司资金或为他人提供担保的案件8件,占13.1%;涉以不合理价格关联交易8件,占13.1%;而随着商业形态的多样化,董事、高管违反忠实义务的行为方式也日趋复杂,涉其他类型违反忠实义务的案件也有8件。(见图二)

    4.七成案件标的额逾百万

    61件涉董事高管违反忠实义务的案件中,诉讼标的额100万元以下的18件,占29.5%;标的额100万元至500万元的31件,占50.8%;标的额500万元至1000万元的7件,占11.5%;标的额1000万元以上的5件,占8.2%,最高标的额达5000万余元。该类案件的标的额较高也说明董事、高管违反忠实义务往往会对公司造成较大的损失。

    二、涉董事、高管忠实义务纠纷反映出的公司治理中的问题

    1.股东会未能有效发挥决议功能,董事、高管的经营行为游离于股东控制之外

    审理中发现,许多案件中对于公司有关经营、投资或者重大交易事项,股东会不能有效发挥决议功能,导致公司的控制权旁落于董事长或经理层,这为董事、高管谋取自身利益,进而引发该类纠纷提供了空间与机会。比如,在涉关联交易损害公司利益纠纷案件中,公司的许多交易受董事、高管控制而与利益相关方交易,未经股东会决议或未被股东知晓。有的即便是通过股东会决议的交易事项,因部分中小股东被排除于公司治理结构之外,导致决议损害小股东的利益,这在股东代表诉讼案件中较为突出。

    2.“多职董事”“多职高管现象突出,导致关联交易、自我交易频现

    审理中发现,涉董事、高管忠实义务纠纷案件中,约60%的案件存在多职董事”“多职高管的现象,且公司往往并不知晓董事、高管的多职行为,由于信息不对称,未能及时进行干预。多头任职的董事、高管很有可能因利益冲突而通过关联交易、截取本属于公司的商业机会等方式损害本公司的利益。有些案件中,董事、高管操纵的以不合理价格的关联交易历时数年,交易金额达数千万元。

    3.财务管理混乱,为董事、高管侵占公司财产提供可乘之机

    涉案公司的财务管理制度混乱为相关人员利用财务管理漏洞、侵占公司财产等提供了可乘之机。统计中发现,公司财务管理混乱往往包括:(1)利用财务管理漏洞,从公司暂支款项,事后未归还或未如实报销;(2)通过财务操作,将应收账款冲销;(3)隐瞒并截留公司收入,未予入账,或者收取应由公司收取的业务款未予返还;(4)擅自占用公司设施取得个人收益;(5)虚构转账事由将公司资金转出;(6)公司清算期间转走公司账上资金;(7)董事、高管为其配偶、家人报销费用支出等。

    4.公司章程未能有效发挥对董事、高管的约束作用

    公司法赋予公司章程重要的法律地位,是法律尊重公司内部治理的体现。但审理中发现,许多公司章程未能有效发挥对董事、高管的约束作用:一方面,许多公司的章程只是公司设立时必须有的摆设,公司一经成立,章程便被束之高阁。另一方面,很多公司存在章程趋同的现象,没有根据公司本身的业务类型、经营特点等事先作出有针对性的规定,没有事先对董事、高管作出规范细化的授权性或制约性规定,这也给在纠纷发生后对董事、高管是否违反忠实义务的事实认定带来一定困难。

    5.监事会功能虚置,董事、高管履职缺乏内部监督

    董事、高管违反忠实义务的行为往往与监事会及监事履职不力有很大关系。这主要因为:一是不少公司的监事会经费和监事薪酬受董事会控制,监事地位不独立。二是监事会的监督职能处于虚置状态。从既有案件来看,鲜有监事提议或召集召开临时股东会的情况,亦没有监事根据公司法的规定对董事、高管提起诉讼的案件。三是职工监事的地位亦不独立。有些公司章程规定,职工作为监事会成员,其工资、职位都由总经理决定,职工监事身份不独立,无法对经理层起到监督职责,职工监事形同虚设。

    6.法律规定存有疏漏,对自我交易的认定和归入权行使存在障碍

    公司法对于自我交易作出的界定为(董事、高管)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易,而在实际操作中,董事、高管本人直接与公司进行交易的情况很少,大多是董事、高管另设其他公司与其任职的公司进行对手交易,对此能否视为自我交易争议很大。且公司法还规定董事、高管违反该条规定的忠实义务的,所得的收入应当归公司所有。但是,董事、高管另设公司实施了该条规定的行为,所得收入则属于该另设公司所有,另设公司的收入不等于该董事、高管本人的收入。是否能将该另设公司的收入返还给董事、高管任职的本公司,在法律上也有较大障碍。

    三、关于强化董事、高管忠实义务,完善公司治理、预防内部风险的相关建议

    1.重视并发挥公司章程在公司治理中的作用

    公司章程作为公司内部治理的纲领性文件,系规范股东会、董事会、监事会以及经理人员的重要依据。公司股东应善于通过章程的制度设计,对董事、高管在经营中的职责、权限予以规范化、明细化。尤其对于可能产生董事、高管利益输送的交易行为通过章程规定予以事先的风险防范。章程还可以填充法律规定的疏漏或模糊地带,例如对于董事、高管另设公司与任职公司进行交易的行为,章程可以事先规定如果该类交易未经股东会同意,则公司可以要求该董事、高管返还其另设公司基于该交易所获得的收入。这样,在公司事后就此类交易主张归入权的时候就有了契约依据。

    2.规范公司财务管理制度

    由于公司自身财务管理混乱,从证据上看,董事、高管在任职时使用的公司资金确有部分用于公务活动,部分难以证明合理用途的情形,这也给法院认定事实带来很大难度。故建议,一是公司应健全规范财务制度,对用于公司业务的一般应从公司走账,对于个人支出报销的,应符合财务规范,防止事后发生纠纷时因财务资料不全而导致举证困难。二是对董事、高管可进行定期任职审计和离职审计,防止一旦发生纠纷时因时隔过长导致资料遗失,事实难以认定。三是健全董事、高管对股东会的财务信息披露制度,必要时股东可依法行使对公司财务状况的知情权。

    3.加强监事会的监督职能

    首先,要保证监事会及监事地位的独立性。监事会应由股东会产生并对股东负责,监事薪酬及活动经费应由股东会决定而非董事会决定,监事对于董事、经理而言应具有独立性。第二,应促使监事会及监事能够有效履行监督职责,改变目前监事会监督不力的现状。第三,要提高监事履行监督职责的能力。监事最好具有一定的经验、能力和专业背景,比如具有一定的财务会计、法律等方面的专业知识和工作经验,从而具有履行监督职责的能力。

    4.国有公司应发挥好党组织的作用

    对于国有公司,应发挥公司党委(党组)在公司决策、监督中的作用。根据公司法的规定,国有独资公司不设股东会,由国有资产监督管理机构行使股东会职权,国资监管机构可授权董事会行使部分股东会职权。对于国有公司的重大经营决策,一般应由国企党委(党组)讨论后再由董事会决定,国企党委(党组)的决策意志可通过董事会决定来体现。此外,国企党委(党组)还应发挥好对国企董事、高管履职的监督功能,可积极探索建立国企党组织对董事、高管履职进行监督的机制和方式,并与监事会的监督职能有机结合,确保国企董事、高管履职行为合法合规,防止损公肥私的行为和国有资产流失。

    5.处理好民事纠纷与刑事案件的关系

    按照刑法规定,董事、高管如果侵占公司资产达到一定金额,根据不同情形有可能构成贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪等犯罪。但是,刑事证明标准要高于民事证明标准。在一些涉董事、高管忠实义务的案件中,公司或股东往往已经刑事报案,可因证据不足等原因未被刑事立案。但刑事不立案并不代表董事、高管的民事责任就必然豁免。如果优势证据证明董事、高管任职期间不当侵占公司资产的,法院仍可判令董事、高管予以返还。

    (课题组成员:吴金水  汤征宇  徐子良  李丽丽  黄宇宏)


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